Diario La Ley, Nº 7092, Sección Jurisprudencia, 14 Ene. 2009, Año XXX, Editorial LA LEY LA LEY 148054/2008 Derecho a la deducción del IVA soportado por parte de Ayuntamiento objeto de regularización tributaria Cabecera IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO. Deducibilidad del IVA soportado. Obras de urbanización ejecutadas por un Ayuntamiento. Cómputo del plazo de caducidad del derecho a la deducción de las cuotas soportadas cuando existe una regularización, no habiendo presentado el obligado tributario sus declaraciones por considerar, aunque erróneamente, que no era sujeto pasivo. Las limitaciones del derecho de deducción sólo se permiten en los casos previstos expresamente por la Sexta Directiva Comunitaria del IVA. Aunque la regla general es la de que el derecho a la deducción nace en el momento en que se devenguen las cuotas deducibles, no siempre es así. Inspeccionado y liquidado un periodo trimestral de liquidación del IVA que determina la deuda legalmente exigible, es obligado atender a todos los componentes (IVA devengado e IVA soportado deducible) que deberían constar en la práctica de la obligada autoliquidación. La liquidación a practicar debe considerar no sólo el IVA devengado, sino el soportado. Resumen de antecedentes y Sentido del fallo El Tribunal Supremo estima recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por un Ayuntamiento contra sentencia de la Audiencia Nacional, que casa y anula, al ser procedente, en caso de actuación inspectora, considerar como IVA soportado deducible en la liquidación el devengado durante el periodo a que se refiere. Texto En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil ocho

El 25 de diciembre se ha publicado en el BOE la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria. Esta Ley ha introducido algunas modificaciones en el Impuesto sobre Sociedades, que podemos distribuir en tres bloques: - Modificaciones que completan la Ley 16/2007, en relación con el efecto fiscal de la reforma contable habida tras la publicación del nuevo Plan General de Contabilidad. - Modificaciones que vienen impuestas por la pertenencia de España a la Unión Europea con la finalidad de evitar la incompatibilidad de la normativa española en relación con el Tratado de la Unión Europea. - Otras modificaciones.

LA LEY 194203/2008 IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. Base imponible. No deducibilidad de las remuneraciones satisfechas a los miembros del consejo de administración de una sociedad anónima. La remuneración debe fijarse en los estatutos de la sociedad. Requisitos para que pueda apreciarse que los estatutos establecen dicha retribución B+con certezaB;. Los estatutos de la sociedad interesada, establecen con carácter obligatorio un sistema mixto, lo que no permite afirmar que establezcan el sistema de retribución B+con certezaB;, y, dichos sistemas, no están definidos de manera que permitan sostener que las cantidades satisfechas a los administradores eran obligatorias, necesarias, y, por tanto, deducibles. No deducibilidad de las retribuciones abonadas al consejero delegado. Su vínculo con la entidad era mercantil y no laboral. No existe la relación de ajenidad propia de la relación laboral, y no puede considerarse, tampoco, que los estatutos fijen con certeza su retribución. No deducibilidad de los gastos por desplazamientos del presidente y el consejero delegado. No deducibilidad de los pagos satisfechos a la Seguridad Social correspondientes a ejercicios anteriores. No deducibilidad de la dotación a la provisión por depreciación de valores que la sociedad realizó para reflejar la pérdida de valor que experimentaron durante el mismo sus acciones en entidades acogidas al régimen de transparencia fiscal. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación promovido por el abogado del Estado contra sentencia de la Audiencia Nacional, que casa y anula sólo en cuanto declara que las remuneraciones satisfechas por la sociedad a los miembros de su órgano de administración, incluido en el mismo el consejero delegado, constituyen un gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1992. Texto En la Villa de Madrid, a trece de noviembre de dos mil ocho. Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Señores al margen anotados, el presente recurso de casación núm. 2578/2004, promovido por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de la entidad mercantil MAHOU, S.A., y por el Abogado del Estado, en nombre de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, contra la Sentencia de 29 de enero de 2004, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (LA LEY 24609/2004), recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 962/2001, en el que se impugnaba la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 6 de julio de 2001, que estima parcialmente la reclamación formulada contra el Acuerdo de la Inspectora Jefe de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 15 de junio de 1998, que confirma la propuesta de regularización derivada del acta de disconformidad (núm. 62118771) incoada a la actora el 19 de diciembre de 1997, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1992. Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado y la mercantil MAHOU, S.A, con la representación procesal ya mencionada.

IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS. Transmisiones patrimoniales. El propietario de una vivienda ha comprobado un error en la escritura de compraventa, identificando su finca con la del vecino, lo que le llevaría a realizar permuta. Si nos encontramos ante una escritura de permuta, constituye un nuevo negocio jurídico distinto de la adquisición inicial y cada permutante deberá tributar por el valor comprobado de la finca que adquiera, salvo que el declarado sea mayor. Si fue una escritura o acta de rectificación de un error de la escritura inicial, estará sujeta pero exenta del concepto de actos jurídicos documentados. DESCRIPCIÓN El consultante es propietario de una vivienda adquirida mediante escritura pública. Al día de hoy, ha comprobado que se cometió un error en la mencionada escritura al describir la finca, siendo identificada con la del vecino, lo que le llevaría a realizar permuta, acta notarial de error o en su caso acción declarativa de dominio. CUESTIÓN Tributación de las operaciones anteriores CONTESTACIÓN Conforme al artículo 88 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria B+Los sujetos pasivos y demás obligados tributarios podrán formular a la Administración consultas debidamente documentadas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les correspondaB;, por lo que la competencia de esta Dirección General en cuanto a la contestación de las referidas consultas se limita al aspecto tributario de los antecedentes y circunstancias expuestos por los contribuyentes, no alcanzando, en ningún caso, a los efectos o consecuencias de cualquier otro orden, civil, registral, etc., que puedan derivarse de los referidos hechos. El apartado 1 del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) establece que B+El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficaciaB;. Asimismo, la letra A) del apartado 1 del artículo 7 del mismo texto legal determina que B+Son transmisiones patrimoniales sujetas: A) Las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicasB;. A este respecto, el reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (BOE de 22 de junio de 1995) dispone en su artículo 23 que B+En las permutas de bienes o derechos, tributará cada permutante por el valor comprobado de los que adquiera, salvo que el declarado sea mayor o resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 21 anterior, y aplicando el tipo de gravamen que corresponda a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes o derechos adquiridosB;. En consonancia con lo anterior, el intercambio entre dos propietarios de dos fincas constituirá un nuevo negocio jurídico distinto de la adquisición inicial; en concreto, se tratará de una permuta de bienes. Dicha permuta estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según lo dispuesto en el artículo 7.1.A) del texto refundido del impuesto y en el 23 de su reglamento, transcritos anteriormente. Es decir, cada permutante deberá tributar por el valor comprobado de la finca que adquiera, salvo que el declarado sea mayor. No obstante lo anterior, dado que el consultante alega que se ha producido un error de vicio de la escritura, si se demuestra que no ha habido permuta y hay un error inicial de vicio en la escritura, el artículo 31.2 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece que: B+Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1.B: de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma. Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.B; Por otra parte el artículo 45.I.B.13 del mismo texto legal establece que estarán exentas B+Las transmisiones y demás actos y contratos cuando tengan por exclusivo objeto salvar la ineficacia de otros actos anteriores por los que se hubiera satisfecho el impuesto y estuvieran afectados de vicio que implique inexistencia o nulidad.B; Por lo tanto, solamente en el caso de que la escritura inicial estuviese afectada de vicio que implique la inexistencia o nulidad del acto anterior y se hubiese pagado el impuesto correspondiente, la escritura o acta de subsanación estará sujeta pero exenta del concepto de actos jurídicos documentados. Ahora bien, la dificultad de considerar nula la adquisición inicial recogida en escritura pública estriba en su prueba, pues debe tenerse en cuenta que es el comprador -que alega el error- quien deberá probar de forma fehaciente ante la Administración tributaria competente la existencia del error al tiempo de prestar su consentimiento a la compraventa inicial. En caso contrario, según los preceptos anteriores, la adquisición inicial se considerará legalmente efectuada a todos los efectos civiles y fiscales ya dichos, por lo que habría una permuta por el intercambio de fincas y se produciría el devengo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, por dicha permuta. CONCLUSIONES: Primera: Si nos encontramos ante una escritura de permuta constituirá un nuevo negocio jurídico distinto de la adquisición inicial y cada permutante deberá tributar por el valor comprobado de la finca que adquiera, salvo que el declarado sea mayor. Segunda: Si nos encontramos ante una escritura o acta de rectificación de un error de vicio de la escritura inicial, la escritura estará sujeta pero exenta del concepto de actos jurídicos documentados. Ahora bien tendrá que probar ante la Administración competente que la escritura inicial adolecía de vicio. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. Valoración de ingresos. Una sociedad colectiva constituida con arreglo a normativa extranjera tiene inversores residentes en un paraíso fiscal, y a excepción de ETVE, ninguna sociedad que forma parte de la adquisición será constituida de acuerdo con la normativa española, ni tendrá su domicilio social ni sede de dirección efectiva en España. Cuando la entidad residente en territorio español no desarrolla actividad económica diferente a la tenencia de participaciones en entidades no residentes, se exige analizar no sólo los bienes o derechos poseídos de modo directo sino también indirectamente, a través de entidades participadas o interpuestas que posean bienes o derechos ubicados en territorio español, como fuentes de rentas. Ninguno de los socios de la entidad interesada se encontrará en el ámbito de aplicación de la presunción por cuanto que, además, la tributación en territorio español por las rentas procedentes de las entidades participadas en el extranjero no se altera respecto de la que resultaría de considerar a tales inversores radicados en paraísos fiscales residentes en territorio español. DESCRIPCIÓN La entidad consultante es una sociedad colectiva (limited partnership) constituida con arreglo a las leyes de Ontario (Canadá), con la finalidad de canalizar el ahorro de inversores cualificados en la realización de inversiones de capital riesgo en empresas localizadas en el ámbito geográfico latinoamericano. En la actualidad se encuentra en negociaciones para adquirir un relevante grupo de empresas operativas cuya actividad principal es la prestación en Latinoamérica de servicios a compañías petrolíferas y de producción de gas natural, concentrándose el negocio en tres jurisdicciones: Argentina, Venezuela y Colombia. El grupo no tiene activos, filiales o sucursales en España y no realiza actividades empresariales en territorio español. Para proceder a realizar esta inversión se plantea la posibilidad de utilizar una estructura de inversión en la cual un grupo de inversiones procedentes de múltiples jurisdicciones participe en el capital de la consultante, la cual participará directa o indirectamente en una sociedad cooperativa holandesa. Esta sociedad cooperativa participará íntegramente en una BV holandesa, la cual a su vez será titular único del capital de una ETVE española. Por tanto, el principal activo de la ETVE consistirá en las participaciones en la práctica totalidad de las entidades del grupo, adquiridas como contraprestación a una ampliación de capital realizada por su único socio. La ETVE dispondrá en España de medios financieros necesarios para llevar a cabo los pagos derivados de su actividad (facturas a proveedores, aranceles notariales y registrales, impuestos, etc). También contará con cuentas corrientes abiertas en el extranjero para canalizar los potenciales dividendos distribuidos a su único socio procedentes del grupo latinoamericano. Con respecto al pasivo de la ETVE, estará constituido por fondos propios y las deudas pendientes de pago que la sociedad pueda tener (proveedores de servicios, otros acreedores, etc), mientras que la financiación necesaria para la compra del grupo se captará a través del apalancamiento de la sociedad holandesa. Es posible que alguno de los múltiples inversores sea residente en un paraíso fiscal. A excepción de la ETVE, ninguna de las sociedades que forman parte de la estructura de adquisición será constituida de acuerdo con la normativa española, tendrá su domicilio social en España o tendrá su sede de dirección efectiva en España. CUESTIÓN Si, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, pudiera ocurrir que alguno de los inversores indirectos en la ETVE española se pudiera considerar residente en España. CONTESTACIÓN El artículo 8 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que: B+1. Se considerarán residentes en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos:Que se hubieran constituido conforme a las leyes españolasQue tengan su domicilio social en territorio españolQue tengan su sede de dirección efectiva en territorio español.A estos efectos, se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades.La Administración tributaria podrá presumir que una entidad radicada en algún país o territorio de nula tributación, según lo previsto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, o considerado como paraíso fiscal, tiene su residencia en territorio español cuando sus activos principales, directa o indirectamente, consistan en bienes situados o derechos que se cumplan o ejerciten en territorio español, o cuando su actividad principal se desarrolle en éste, salvo que dicha entidad acredite que su dirección y efectiva gestión tienen lugar en aquel país o territorio, así como que la constitución y operativa de la entidad responde a motivos económicos válidos y razones empresariales sustantivas distintas de la simple gestión de valores u otros activos.B; El artículo 8, apartado 1 del TRLIS establece una presunción de residencia fiscal en España como medida antielusión, de manera que una entidad que no cumpliendo los requisitos típicos establecidos por dicho artículo para ser residente fiscal en territorio español, sin embargo, la Administración tributaria puede presumir que puede tener tal consideración por existir una conexión significativa con este territorio en base a sus activos o a su actividad. En definitiva, como tal medida, uno de los aspectos que deberá valorarse es si la entidad radicada en un paraíso fiscal elude tributación en comparación con la que resultaría de ser residente en territorio español. A efectos de la aplicación del artículo 8 del TRLIS al caso planteado, se parte de la premisa de que el hipotético inversor radicado en un paraíso fiscal solamente tiene una conexión con territorio español por su participación indirecta en la ETVE y que las participaciones tenidas por esta en las entidades operativas no residentes cumplen los requisitos establecidos en el artículo 117 del TRLIS para que estuviesen exentas las rentas obtenidas de esas participaciones. En este sentido, cabe plantearse si la existencia de una sociedad en territorio español cuyo activo esté constituido exclusivamente por participaciones en el capital de sociedades residentes en el extranjero pudiera encontrarse dentro de la presunción señalada. Cuando la entidad residente en territorio español no desarrolla actividad económica diferente a la tenencia de participaciones en entidades no residentes como en el caso consultado, la presunción establecida en el TRLIS determina valorar si sus activos principales, directa o indirectamente, consisten en bienes situados o derechos que se cumplan o ejerciten en territorio español, es decir, la norma exige analizar no sólo los bienes o derechos poseídos de manera directa sino también de manera indirecta, esto es, a través de entidades participadas o interpuestas que posean bienes o derechos ubicados en territorio español, como fuentes de rentas. Precisamente, este análisis aplicado al caso consultado determinaría que la sociedad consultante no tiene sus activos principales, directa o indirectamente situados en territorio español, sino situados en el extranjero a través de las participaciones que constituyen su activo. Lo que significa que ninguno de los socios de la consultante se encontrará en el ámbito de aplicación de la presunción señalada, por cuanto que, además, la tributación en territorio español por las rentas procedentes de las entidades participadas en el extranjero no se altera respecto de la que resultaría de considerar a tales inversores radicados en paraísos fiscales residentes en territorio español. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

SUMARIO

• REGULACIÓN (pág. 3)
• CARACTERÍSTICAS (pág. 4)
• REQUISITOS BÁSICOS PARA SOLICITAR LA INSCRIPCIÓN (pág. 5)
• PLAZOS PARA SOLICITAR LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO (pág. 8)
• PLAZOS DE RESOLUCIÓN Y EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN (pág. 9)
• PERMANENCIA EN EL RÉGIMEN, BAJA Y EXCLUSIÓN (pág. 10)
• NUEVOS MODELOS 303 Y 340 (pág. 12)
• RECTIFICACIÓN DE DECLARACIONES (pág. 13)
• PREGUNTAS Y RESPUESTAS (pág. 14)

La ORDEN EHA/3787/2008, de 29 de diciembre (BOE n. 314 de 30/12/2008), aprueba el modelo 340 de declaración informativa regulada en el artículo 36 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos