0. Nota previa En el artículo 90 de la revista Civitas, correspondiente al trimestre abril-junio de 1996, aparece un magistral artículo del profesor Jaime García Añoveros bajo el título de «Una nueva Ley General Tributaria. Problemas constitucionales». Nuestra primera intención, al leerlo -intención que cumpliremos seguidamente- fue trasladar a los asociados un epítome o digesto de su contenido. No con la intención de suplir la lectura del texto íntegro -que bien vale la pena- sino con la de inducir a ella. Séanos permitido hacer preceder el digesto de una pequeña nota previa. Hace unos meses se lanzó desde fuentes gubernamentales el globo sonda del «Estatuto del contribuyente». En los ambientes profesionales y académicos, el rótulo fue acogido con una media sonrisa, más bien escéptica. Ahora el rótulo ha cambiado. Se nos habla de un proyecto de Ley de Garantías del Contribuyente. Pero, las garantías del contribuyente ¿no habrían de estar en la Ley General Tributaria, que para eso es general y tributaria?. ¿O es que la de contribuyente es una condición descomunal y extravagante, que precisa ser regulada por ley especial?. La media sonrisa se ha congelado -mejor dicho, ha cundido el pánico entre el personal- cuando se ha sabido que la redacción del anteproyecto había sido encomendada al sector Hyde de la DGT. ¿Cuándo se enterarán en el Ministerio de E y H de que, en los países normales, en los países que no han padecido el terror borrelliano -Alemania, por ejemplo-, los anteproyectos de las leyes tributarias son redactados por comisiones amplias, con fuerte peso de la Universidad y en las que los funcionarios están siempre en minoría? Pero aparte de las cuestiones de sistemática legal y de elaboración normativa, de la conveniencia de no dar un paso atrás en la codificación del derecho tributario español, el problema de los derechos del contribuyente no és sólo (lo es también, y mucho) un problema de normativa. Es, sobre todo, un problema de mentalidad de quienes han de aplicar esta normativa y de organización de la Administración tributaria.

En el diario «El País» de 22 de noviembre aparecía el siguiente llamativo titular: «Un fallo libera al contribuyente de adelantar dinero a Hacienda por deudas recurridas». La noticia de prensa se refería a un auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de noviembre. Nuestra activísima May Domínguez se puso inmediatamente en movimiento y consiguió localizar un auto, fechado el 25 de noviembre, cuya fundamentación coincide, sin duda, con la del auto al que se refiere la noticia de «El País». En el día en que redactamos este papel, 29 de noviembre, el comentarista se ha encontrado sobre su mesa de despacho la notificación de otro auto del T.S.J. de Cataluña, éste fechado el 18 de noviembre, cuya fundamentación es idéntica a la del de 25 de noviembre localizado por la May. He aquí el fundamento jurídico primero y único de los autos citados: «Este Tribunal ha venido manteniendo el criterio, en materia de suspensión del acto administrativo impugnado, especialmente de naturaleza jurídica tributaria, de exigir caución suficiente con el fin de garantizar la deuda tributaria o algún concepto de ella impugnado ante esta Jurisdicción, con efectos jurídicos que cubriesen toda la duración del proceso. Sin embargo, una nueva interpretación de los artículos 122, 123 y especialmente del 124.1 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, nos obliga a modificar nuestro criterio, en la exigencia de dicha garantía, por los siguientes motivos. En primer lugar, si bien no es tarea ardua poder determinar que la ejecución puede ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, en atención a las circunstancias objetivas y también subjetivas que concurren en cada uno de los recurrentes, especialmente en función de su capacidad económica (artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción), sí que lo es, cuando la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado puede ocasionar algún daño perjuicio a los intereses públicos o de tercero (artículo 124.1 del mismo texto legal), pues si cierta jurisprudencia ha venido exigiendo la prueba al reclamante, de que la ejecución del acto impugnado le puede ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil (artículo 122.2), también se puede exigir a la Administración tributaria demandada en este proceso, la carga de la prueba para acreditar que la suspensión puede provocar algún daño o perjuicio a los intereses públicos o de tercero.

AVIS AU LECTEUR En la entrega de estos informes correspondiente al mes de abril del año corriente, publicábamos un trabajo del profesor Falcón y Tella cuyo expresivo titulo nos exime de mayores explicaciones sobre su contenido: "La suspensión debe entenderse preventivamente concedida, aunque no se ofrezca garantía, desde el momento mismo de la solicitud". Claro corolario de esta tesis es que, instada la suspensión, la Administración no puede proceder a la ejecución mientras que no se produzca una resolución denegatoria por parte de un tribunal jurisdiccional o bien haya ganado firmeza la denegación de suspensión en vía administrativa, por no haber sido impugnada en tiempo. Tal tesis ha venido a ser confirmada por la sentencia del Tribunal Constitucional 78/1996, de 20 de mayo. Cuando nos disponíamos a empuñar gozosamente la pluma para comentar dicha sentencia, nos hemos encontrado con que ya lo había hecho pluma mucho más autorizada que la nuestra: la del propio Ramón Falcón y Tella, en el editorial de la revista 'Quincena fiscal', nº 15. Con autorización del autor, reproducimos su comentario. J.A.V. Pese a una clara posición doctrinal según la cual la Administración no puede llevar su privilegio de autotutela hasta el extremo de imponer la ejecución sin dar la oportunidad a los órganos jurisdiccionales de pronunciarse, siquiera sea con carácter cautelar o preventivo, lo cierto es que en nuestra práctica tributaria no han sido infrecuentes los casos en que se dicta la providencia de apremio, e incluso se produce el embargo, antes de que exista una decisión judicial sobre la suspensión o no de la ejecución. En unas ocasiones esta ejecución anticipada se debe a un simple problema de falta de conocimiento por el órgano de recaudación de la reclamación interpuesta; pero también es consecuencia, en ocasiones, de interpretaciones excesivamente restrictivas sobre el alcance de la suspensión preventiva. En efecto, pese a que el art. 81.12 del anterior Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, en la redacción dada por el RD 2631/1985, establecía expresamente que la ejecución de la liquidación impugnada había de entenderse preventivamente suspendida en tanto no se resolviera expresamente sobre la suspensión, lo cierto es que a menudo se restringía la aplicación de dicho precepto a los supuestos en que la solicitud de suspensión se acompañaba de aval suficiente. Incluso esta interpretación fue inicialmente sostenida por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de octubre de 1992, según la cual «se entenderá acordada la suspensión con carácter preventivo por el hecho de presentar la solicitud, pero siempre que ésta lo haya sido en los términos del apartado 1, es decir, garantizando, en la forma prevista por el artículo, el importe de la deuda tributaria».

El art. 46.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante Texto refundido) -a diferencia de la regulación anterior-, establece que si de la comprobación de valores resultan valores superiores a los declarados por los interesados «éstos podrán impugnarlos en los plazos de reclamación de las liquidaciones que hayan de tener en cuenta los nuevos valores». Es decir, la Administración puede notificar la comprobación de valores y la liquidación de forma conjunta, con lo que el interesado se ve obligado a solicitar la suspensión de la ejecución de la liquidación, ya sea en el recurso de reposición o en vía económico-administrativa, normalmente mediante la aportación de algún tipo de garantía. Ahora bien, esto último debe ponerse en relación con los preceptos que regulan la tasación pericial contradictoria, ya que, en los casos de reserva del derecho a interponerla, nos encontramos ante un supuesto peculiar de suspensión sin garantías. Según el art. 48 del Texto refundido la «presentación de la solicitud de tasación pericial contradictoria en caso de notificación conjunta de los valores y de las liquidaciones que los hayan tenido en cuenta determinará la suspensión del ingreso de las liquidaciones practicadas y de los plazos de reclamación contra las mismas».

1. ¿Qué régimen se aplica en el Impuesto sobre la Renta a la transmisión de bienes afectos a una actividad empresarial o profesional en el supuesto de cese en la misma? Según el art. 41.2 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante LIRPF), para «la determinación del rendimiento neto de las actividades empresariales o profesionales se incluirán los incrementos y disminuciones de patrimonio derivados de cualquier elemento patrimonial afecto a las mismas y, en su caso, el que resulte de la transmisión inter vivos de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo». Por su parte, el art. 41.3 considera que «no ha existido desafectación -de los elementos patrimoniales-, salvo en los supuestos de cese en el ejercicio de la actividad, si se llevase a cabo la enajenación de los bienes o derechos antes de transcurridos tres años desde la fecha de aquélla». De lo expuesto en este precepto podemos formular las siguientes conclusiones: A. Los incrementos y disminuciones de patrimonio producidos a consecuencia de la transmisión de bienes afectos a la actividad se integran dentro de los rendimientos empresariales o profesionales del sujeto pasivo. B. También se integran los incrementos y disminuciones de patrimonio que resulten de la transmisión inter vivos de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional. C. Sólo se entiende que se ha producido una desafectación de los bienes, transcurridos tres años desde la misma. D. Del requisito anterior se excluyen los supuestos de cese en la actividad, en los que la desafectación se produce a efectos tributarios cuando ésta tuvo lugar, o, en todo caso, en el momento del cese.

El legislador de la Ley de Hacienda Locales era consciente de que las entidades que se dedicaban empresarialmente a actividades relacionadas con el tráfico inmobiliario, se verían gravadas por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles que recayere sobre los bienes que eran objeto de su actividad y que formaban parte de su activo circulante: así los solares en construcción, los pisos ya terminados pero aún no vendidos, etcétera. Lo anterior haría que un tributo diseñado originariamente para gravar derechos que, constituidos sobre bienes inmuebles, se disfrutaban con vocación de permanencia en el tiempo, afectase a contribuyentes que sólo transitoriamente, y por exigencias de su actividad empresarial, ostentaban tales derechos. Por ello, para evitar los perjuicios que sobre este sector de la actividad empresarial pudieran irrogase, se previó una bonificación que, si bien no exoneraba plenamente de tributación estos casos, sí suponía un modo eficaz de aligerar su carga tributaria.

El artículo 26-g) LIRPF dispone: En ningún caso tendrán la consideración de retribución en especie las entregas de productos a precios rebajados que se realicen en cantinas y comedores de empresa o economatos de carácter social, ni la utilización de los bienes destinados a los servicios sociales y culturales del personal. El R.D. 1110/1994 adicionó al RIRPF un número tres, con el siguiente texto: « 1. A efectos de lo previsto en el último párrafo del artículo 26 de la Ley del Impuesto, tendrán la consideración de entrega de productos a precios rebajados que se realicen en comedores de empresa las fórmulas directas e indirectas de prestación del servicio, admitidas por la legislación laboral, en las que concurran los siguientes requisitos: 1º Que su cuantía no supere 900 pesetas diarias. Si la cuantía diaria fuese superior, existirá retribución en especie por el exceso. 2º Que la prestación del servicio tenga lugar durante días hábiles para el empleado o trabajador. 3º Que la prestación del servicio no tenga lugar durante los días en que el empleado o trabajador devengue dietas por manutención exceptuadas de gravamen de acuerdo al artículo 4º de este Reglamento.

Avance de las novedades fiscales en los proyectos de ley de presupuestos, ley carabina y ley de cesión de tributos Este año, las novedades fiscales navideñas no aparecen dispersas en dos paquetes, como era costumbre en los últimos, sino, para variar, en tres: además de los proyectos de ley presupuestos y de la llamada ley carabina o de acompañamiento, en el proyecto de ley de cesión de tributos se incluyen modificaciones normativas en los tributos hasta ahora cedidos a las Comunidades Autónomas y en el que lo será parcialmente a partir de 1 de enero de 1997: el IRPF. Aunque los proyectos de ley son voluminosos, las modificaciones no son tan importantes como pudiera parecer a primera vista. Lo que ocurre es que los muchachos de la DGT son unas hormiguitas hacendosas -o hacendísticas- y no pierden ocasión de mantener la normativa tributaria limpia como los chorros del oro. En este papel ensayaremos un resumen con la esperanza de que alivien a nuestros compañeros en la enojosa tarea de cotejar la norma modificante con la modificada, para descubrir a veces que se ha cambiado una palabra o una coma. En lo que se refiere al proyecto de ley de cesión de tributos, limitaremos nuestro comentario al título II -adaptación de la normativa de los tributos cedidos- . El título I, referente al contenido y alcance de la cesión, y el III -participación de las Comunidades Autónomas en los órganos de gestión de la Administración Tributaria del Estado- nos interesan mucho a todos como ciudadanos, pero no tanto como asesores fiscales. Como ya no estamos en tiempos de mayorías absolutas, y hay por lo menos dos grupos parlamentarios que pueden meter su cuchara en la olla legislativa, es muy posible que durante el tiempo de cocción los proyectos sean alterados. Si así fuese, en enero informaremos y, de ser necesario, elaboraríamos un texto refundido de nuestros comentarios pre y postpuerperales.

OPERACIONES VINCULADAS Y SUBCAPITALIZACIÓN. OPERACIONES SOCIETARIAS EN EL MARCO DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. 0. NORMATIVA TRIBUTARIA 1. INTRODUCCIÓN 2. OPERACIONES VINCULADAS, PRESUNCIONES ONEROSAS Y SISTEMA INDIRECTO DE DETERMINACIÓN DE BASES IMPONIBLES 3. PERSONAS O ENTIDADES VINCULADAS 4. NOVEDADES QUE INCORPORA LA NUEVA NORMATIVA TRIBUTARIA, EN RELACIÓN CON LA ANTERIOR, VIGENTE HASTA 31.12.95 1. Mandato imperativo en la anterior normativa e instrumento discrecional en la nueva normativa 2. Valoración de ingresos y gastos en la anterior normativa y valoración de operaciones vinculadas en la nueva normativa. 3. Reducción de los ajustes en la nueva normativa en relación con la anterior 4. Los ajustes en las operaciones vinculadas en la nueva normativa solo pueden hacerse, en su caso, por la Administración, salvo que exista acuerdo previo 5. Limitación en la aplicación de las reglas de valoración de las operaciones vinculadas

La sentencia citada en el encabezamiento (ponente Sr. Barrachina Juan) aparece publicada en 'Gaceta fiscal', nº 144, pg. 18 y ss. Su trascendencia práctica es considerable, como veremos. Los hechos, en síntesis, son los siguientes: En 25 de mayo 1982, la inspección de los tributos extendió un acta de disconformidad. La jefatura de inspección confirmó la propuesta del inspector. En aquella época, como recordaréis, acababa de dictarse el real decreto 412/1982, que por primera vez, atribuía a la jefatura de la inspección la competencia para liquidar. Mientras tanto, el Tribunal Supremo, por sentencia de 24 de abril de 1984 declaró nulo el decreto 412/1982 por contrario al artículo 140 de la LGT en su redacción entonces vigente. (Pocos meses después, la ley 10/1985, siguiendo la conocida máxima borrelliana de 'al que no quiere caldo, dos tazas' modificaría la normativa a fin de volver a hacer legalmente posible que la inspección, haciendo de Juan Palomo, propusiese y liquidase, aberrante situación que hemos seguido padeciendo hasta el momento. Pero ésta es otra historia. Cerramos el paréntesis.) El 30 de enero de 1990 el TEAR de Cataluña, que no se daba -ni se da- mucha prisa, declaró la nulidad de la liquidación impugnada, por el defecto formal indicado, retrotrayendo las actuaciones al momento de la fromalización del acta, que se declaraba válida. La Administración, ni corta ni perezosa. volvió a dictar una nueva liquidación idéntica a la anulada. Impugnada esta nueva liquidación ante el TEAR, el tribunal administrativo desestimó la reclamación. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, acogiendo la excepción de prescripción, invocada por la recurrente, anula la liquidación basándose en los siguientes fundamentos: