Introcucción Una reciente contestación a dos consultas de la Dirección General de Tributos me han decidido a escribir sobre el controvertido y hoy polémico asunto de las reducciones de capital con devolución de aportaciones en relación a su calificación como ganancia patrimonial, su integración o no en la parte especial de la base imponible y, en su caso, la aplicación de los coeficientes de abatimiento a que se refiere la Disposición Transitoria Novena de la Ley 40/1998. Queda pendiente para otro trabajo el análisis de los efectos indirectos de las reducciones de capital en concreto las consecuencias sobre el valor de adquisición del resto de las acciones que quedan en la cartera de los socios con posterioridad a la reducción y la identificación de las mismas a que se refiere el artículo 31.3 a) párrafo primero y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 40 /1998. Queda también pendiente el análisis de las consecuencias fiscales de la distribución de la Prima de Emisión, que aunque se toca tangencialmente en este trabajo merece un estudio especifico y en profundidad. Aspectos mercantiles En el análisis de la fiscalidad de las reducciones de capital conviene conocer previamente la normativa mercantil al objeto de distinguir entre algo que conllevara importantes efectos: las finalidades de la reducción y su instrumentación a través de distintas modalidades.

Advertencia inicial: “reflexiones”, que no soluciones ni respuestas. Sólo dudas, ruegos y preguntas. La sección tercera del capítulo I de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, dispone en los artículos 25 a 30 la definición y determinación de la renta gravable en cuanto a los rendimientos de actividades económicas. Sigue un pequeño resumen del contenido de esta sección: — El artículo 25 establece la definición de aquellos rendimientos que tendrán la consideración de procedentes de actividades económicas acudiendo para ello a la ordenación de factores humanos y/o materiales, concretando determinados rendimientos que tendrán esta consideración y matizando, para la actividad de arrendamiento y compraventa de inmuebles, requisitos (adicionales para unos, entro los que me incluyo, y suficientes para otros), que determinan cuándo se realiza como actividad económica. — El artículo 26 incluye las reglas generales de determinación del rendimiento neto, estableciendo una genérica remisión a las normas del Impuesto sobre Sociedades, sin perjuicio de las reglas específicas contenidas en este mismo artículo y en los artículos 28 para el régimen de determinación del rendimiento en estimación directa, y 29 para el régimen de estimación objetiva. — Estas reglas específicas pueden resumirse en las siguientes: a) Reglas contenidas en el artículo 26. En general. — Para determinar el rendimiento neto no se incluirán las ganancias o pérdidas patrimoniales derivadas de los elementos patrimoniales afectos a las mismas. En consecuencia, en el ámbito del Impuesto sobre la Renta, a diferencia del de Sociedades, se retorna a la diferenciación entre rendimientos y ganancias o pérdidas patrimoniales, con distintas reglas para su determinación, y equiparando estas últimas para los bienes y derechos tanto del entorno personal como empresarial/profesional del contribuyente. — No constituirá alteración patrimonial la afectación o desafectación de elementos patrimoniales siempre que los bienes o derechos continúen formando parte del patrimonio del contribuyente. Dos matizaciones al respecto de este apartado 3 del artículo 26: en primer lugar, entiendo que tras la regla específica anterior, su ubicación resultaría más adecuada en la sección cuarta relativa a las ganancias o pérdidas patrimoniales; y en segundo lugar, a mi entender, sugiere algo sobre lo que más adelante incidiré, y es el hecho de que el concepto afectación va ligado a elementos patrimoniales integrados en el patrimonio del contribuyente. Es decir, los elementos patrimoniales pueden dar lugar a ingresos y gastos en el ámbito de una actividad económica, pueden ser necesarios o mantener una correlación, tanto si son de titularidad del contribuyente como si no lo son. Pero se reserva el concepto afectación para aquellos que sí lo son, y, en consecuencia, no puede hablarse en este contexto de elementos patrimoniales afectos a la actividad económica de un contribuyente si éstos no están integrados en su patrimonio.

Como hemos estudiado en repetidas ocasiones en el Seminario de Derecho tributario de la Escuela de Empresariales de la Universidad de Barcelona, en el Estado social y democrático de Derecho las importantes funciones atribuidas al Estado para garantizar niveles mínimos de bienestar social a todos los ciudadanos tienen como contrapartida el otorgamiento de una gran relevancia al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. La articulación y desarrollo de un sistema tributario justo se convierte en uno de los ejes fundamentales de la vida del Estado y en razón a ello, la vulneración del deber de contribuir deviene en una de las conductas socialmente más reprobables, por lo que el legislador debe articular en la sede adecuada la definición de los ilícitos en materia tributaria y la reacción contra los mismos en forma de sanciones administrativas o de penas, pudiendo estas últimas llegar incluso a la privación de libertad en los supuestos más graves. El ius puniendi del Estado es un necesario atributo del mismo, no como la subsistencia del privilegio de la venganza, sino como la necesidad de que existan fórmulas preventivas y represivas tendentes a evitar el incumplimiento de las normas. En el Estado democrático, el derecho a castigar está sometido a unos estrictos principios constitucionales que implican la existencia de un sólido sistema de garantías. Entre estos principios o garantías cabe destacar el principio de legalidad, el principio de irretroactividad y el principio de responsabilidad. Los principios rectores del ordenamiento punitivo son comunes al conjunto del Derecho sancionador. El Derecho sancionador es, en primer lugar, Derecho penal, pero, también, Derecho sancionador administrativo y, en lo que aquí interesa, Derecho sancionador tributario. Esta escisión, sin embargo, no debe llevarnos al error de considerar que el Derecho penal y el Derecho sancionador tributario pertenecen a esferas distintas sino que, como ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Constitucional, son, simplemente, ramas de un mismo árbol.

Remenbranza del leasing Nació porque tenía que hacerlo, porque así estaba escrito. Vino a este mundo porque las fuerzas del sino que convergen en nuestra vida terrenal, tan fanatizada por pasiones jurídicas, salpicada por una increíble riqueza de coloridos fiscales y contables, así lo quisieron. En el fondo fue un alumbramiento natural pese a haber quien se empeñe en argüir que se engendró gracias a no sé que tipo de poderes sobrenaturales. Algo está muy claro: si él no hubiera nacido “per se”, ¡se habría tenido que inventar! Y, ¿quién es él? El leasing, por supuesto; el leasing financiero, ¡cómo no! Genio y figura clave para que las pequeñas y medianas empresas españolas hayan sido capaces de armarse hasta los dientes dentro del proceso de modernización y puesta al día de sus estructuras productivas. Es obvio: sin el leasing, tal vez nuestras “pymes” no serían lo que son, nuestra economía acaso no viajaría a la velocidad de crucero que lo hace y quizás el presidente del Gobierno, José Mª Aznar, nunca se hubiera atrevido a sentenciar, como lo hizo un buen día, con su rictus circunspecto y en tono profético, no exento de un toque de orgullo, aquello de “España va bien”, y que hoy casi todo quisque exclama a coro y con impagable satisfacción.

1.Introducción El Real Decreto Ley 3/2000, de 23 de Junio, aprueba con urgencia una serie de medidas de internacionalización de las empresas (título IV). Ninguna medida, en esta materia, es nueva. Ninguna es urgente. Algunas son precipitadas. El 15 de enero de 2000 entró en vigor la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal1 (en adelante, LOPD), que deroga la anterior Ley en la materia (la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal de 29 de octubre de 1992, LORTAD). El fundamento de la reforma es doble: por un lado, la adaptación de nuestra Ley a las exigencias de la Directiva 95/46/CE, sobre protección de datos personales; por otro, mejorar algunos aspectos surgidos con la aplicación práctica de la LORTAD. Antes de exponer los aspectos más relevantes de esta nueva Ley, es conveniente introducir las definiciones de algunos conceptos básicos contenidos en la misma, y que se repiten a lo largo de su articulado.

1.Delimitación de la materia 1)Esta cuestión tiene, sin duda, una evidente importancia no sólo en el ámbito estrictamente laboral de las empresas sino también en el área fiscal y societaria de las mismas. Incluso en el aspecto estrictamente personal tiene trascendencia estar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social o en el Especial de Autónomos. 2)Han sido numerosas las dudas surgidas alrededor de esta temática, muchas de las cuales aún se mantienen. La causa principal fue la inicial –y realmente disparatada– regulación que de la misma hizo la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (la «Ley de Acompañamiento» de los Presupuestos del Estado del año 1998). Normativa modificada –y mejorada– por la misma Ley del siguiente año (1998), aunque sin aplicar la sistemática y técnica jurídica que hubiera sido adecuada, subsistiendo, así, el primitivo e incorrecto planteamiento de base. 3)Lo que se va a exponer a continuación son las líneas generales sobre esta cuestión. Sin embargo, la riquísima y variadísima realidad societaria da lugar, desde luego, al nacimiento de innumerables situaciones específicas que abarcan un amplísimo abanico que supera, desde luego, al puramente legal. No obstante, la respuesta adecuada para éstas deberá encontrarse también en las líneas maestras que siguen. Al final de esta exposición volveremos sobre este tema. 4)Otra importante advertencia: vamos a tratar, exclusivamente, la temática referente al encuadramiento de personas relacionadas con la empresa bien en el Régimen General bien en el de Autónomos. Cuestión totalmente ajena a la calificación, laboral o mercantil, del vínculo contractual que aquéllas puedan tener con la empresa. Hemos de indicar, al respecto, que la normativa reguladora de la Seguridad Social es independiente de la del contrato de trabajo. Claro que aquélla toma y tiene en cuenta muchos elementos de ésta; sin embargo, no pueden mezclarse ya que cada una actúa en su respectivo ámbito. De tal forma, pues, que el sujeto de un contrato de trabajo puede perfectamente estar incluido en el Régimen General de Autónomos como el que lo sea parte de un contrato mercantil con la empresa puede estar obligado a afiliarse en el Régimen General. Téngase esto muy en cuenta.

1.La doble imposición económica El Real Decreto Ley 3/2000, de 23 de Junio, aprueba con urgencia una serie de medidas de internacionalización de las empresas (título IV). Ninguna medida, en esta materia, es nueva. Ninguna es urgente. Algunas son precipitadas. Un nuevo artículo 20 bis pretende regular por enésima vez, tratando de evitarla, la doble imposición económica de los dividendos y plusvalías de fuente exterior. Es decir, pretende lo mismo que el artículo 30 bis de la LIS (e incluso el artículo 30) al que sustituye y da nueva redacción. Da la casualidad de que la aplicación del método de exención a los dividendos y plusvalías se ha regulado en 1996 (duración un año), otra vez en el propio año 1996 (con duración de un año), otra vez, en 1997 (con duración de dos años) y, ahora otra vez (¿hasta cuándo?). Todo hace pensar en un parcheo continuo, a salto de mata, y sin un proceso de maduración o reflexión. En una norma que pretende alentar –el propósito es bueno– la inversión significativa (5 por 100 del capital de la filial extranjera) en empresas del exterior facilitando la repatriación –si llega el caso– de los beneficios (dividendos) o del capital (plusvalías) no tiene sentido este tejer-destejer que crea inestabilidad, es decir, lo menos indicado para una norma que quiere internacionalizar la actividad económica en el extranjero que si de algo precisa es de lo contrario, seguridad, fijeza, certeza. También puede vislumbrarse que se está experimentando en un laboratorio poco apto para este tipo de juegos, el BOE. El sistema de exención es perfectamente válido. Lo que ya no lo resulta tanto es que a la dichosa exención se la someta a tal cantidad de condicionantes que la hagan ininteligible y, en algún caso, inaplicable.

1.Aplicación del límite 1.1.Normativa En el artículo 65.c) Ley 40/98, se establece que la deducción, por los socios personas físicas, de las cuotas satisfechas en el IS por la sociedad transparente, junto con los pagos a cuenta imputados correspondientes a la misma, tendrá como límite máximo el derivado de aplicar el tipo medio efectivo de este impuesto a la parte de la base liquidable total correspondiente a la base imponible imputada, cuando concurran, simultáneamente, las dos circunstancias siguientes: 1.2.Primera circunstancia. Ámbito objetivo de aplicación del límite El límite será de aplicación a las siguientes entidades: a) En sociedades de profesionales, cuando la imputación no se realice íntegramente a las personas físicas que, directa o indirectamente, estén vinculadas al desarrollo de las actividades profesionales de las que deriven los ingresos de la sociedad transparente. La interpretación de esta condición plantea una serie cuestiones que surgen a raíz de la distinta redacción de este artículo 65.c) Ley 40/98 con respecto a la del artículo 75.1.b) de la Ley 43/95.

I.Introducción El título anuncia ya mi propósito de alejarme en este informe de un análisis dogmático o exegético de la Reserva para Inversiones en Canarias (en adelante, RIC). Mi intención es centrarme en los problemas que hoy, seis años después de aprobación de la Ley 19/1994, plantea su materialización. Para fijarme en esos problemas de la RIC, he atendido a dos razones principales: primeramente, la de reconocer que en los incentivos fiscales a la inversión en Canarias, y en especial en la RIC, el subsuelo económico está más cerca de la superficie que en ningún otro sector del Derecho Tributario Especial de Canarias. No conviene, sin embargo, exagerar esta preponderancia económica, confundiendo el aspecto económico con el jurídico, porque el objeto de la ciencia jurídica son siempre las normas y no las leyes económicas. Para el jurista el núcleo de su análisis —así lo enseñaban Sáinz de Bujanda y Vicente-Arche— ha de ser esencialmente jurídico, aun cuando huya del puro dogmatismo y de las construcciones abstractas predeterminadas por la solución que se busca. En segundo lugar, pesa sobre mi el convencimiento de que no pueden solucionarse muchos de los problemas que hoy plantea la RIC —como puede observarse leyendo los artículos aparecidos sobre esta cuestión en los periódicos de las islas a principios de año— limitándonos únicamente a unos enfoques apegados a la letra del artículo 27 de la Ley 19/1994, y olvidándonos de la voluntad del legislador en esta materia. Quizá por eso el punto más censurable de muchas de las opiniones que se han mantenido sobre la materialización de la RIC sea su visión estrecha y miope de lo que constituye esta institución. Desentendiéndose de la finalidad de la misma que no es otra que la de incrementar la capitalización de nuestras empresas.

Introducción Conocida es de sobra la doctrina jurisprudencial que, ya desde la redacción original del capítulo VI del Título II de la Ley General Tributaria, ha ido delimitando el sistema tributario sancionador a la luz de los principios básicos inspiradores del Derecho penal. El rasgo característico fundamental de dicha doctrina ha sido quizás la construcción de un concepto de infracción tributaria que, lejos de lo que históricamente ocurría con otras ramas del derecho sancionador administrativo, excluía totalmente la posibilidad de una responsabilidad objetiva en el ámbito tributario, requiriendo siempre la presencia de la culpabilidad como elemento esencial para admitir la existencia de la infracción, bien en su manifestación de dolo o meramente de culpa, dependiendo del tipo de infracción que se tratase, según la normativa vigente en cada momento. Tras la reforma introducida por la Ley 10/1985, está muy claro que, del concepto del artículo 77.1, así como de los tipos, tanto de infracción grave como simple, que se articulan después, se deduce que todas ellas pueden cometerse por mera negligencia, no requiriéndose en ningún caso la existencia de elemento intencional alguno. La jurisprudencia, desde entonces, se ha centrado en el examen de la presencia o no de ese mínimo de culpabilidad, lo que, por ser la circunstancia en la que, en definitiva, ha venido amparándose la ausencia del mismo, ha dado lugar a toda una doctrina sobre el error de prohibición, consistente en una «interpretación razonable de la norma», recogida expresamente como circunstancia eximente, en el artículo 77.4.d), desde la reforma de 1995. La novedad y, a nuestro juicio, el por qué de la enorme transcendencia de las Sentencias del Tribunal Supremo que vamos a comentar, aparecen perfectamente en el Fundamento jurídico quinto de la de 27 de septiembre de 1999, al declarar que: